Na semana passada, este espaço comentou a decisão proferida, em 1927, pela Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso Buck versus Bell. Fez-se a referência de que, por oito votos a um, aquele tribunal assentou que é direito do Estado impedir pessoas com deficiência mental de gerarem prole, sob a justificativa de que isso seria melhor para a sociedade. O fundamento eugênico adotado transcendeu os limites da causa, reavivou legislações que eram letra morta e superou decisões estaduais que haviam considerado outras tantas normas desse tipo inconstitucionais. Isso fez com que a Alemanha tivesse, nesse ambiente, uma referência para regramentos que foram muito mais adiante e produziram genocídio de minorias, destacadamente a judaica. Até o advento das tenebrosas leis de Nuremberg, em 1935, foram os EUA a pátria da eugenia.
Um aspecto dessa deliberação pode ser destacado como tema paralelo, convertendo-se no objeto deste artigo. O único precedente citado pelo juiz Oliver Wendell Holmes Jr., redator da infame decisão referida, foi o caso Jacobson versus Massachussetts, julgado pela Suprema Corte em 1905. Diferentemente do que seria de se esperar no contexto, o debate não versava sobre esterilização, mas sobre vacinação. Entendeu o juiz Holmes que o princípio que autorizaria o Estado a vacinar, em nome da saúde da comunidade, igualmente permitiria a esterilização de indivíduos. A comparação, claramente disparatada, só pode ser entendida como a única construção que foi possível à mente do magistrado. Socorreu-se ele desse fragmento de ideia para dar alguma estrutura ao seu falacioso argumento. Mas o caso Jacobson, independentemente disso, merece algumas notas. Passados mais de 115 anos, tem a sua atualidade.
Em meio a um surto de varíola, uma lei de Massachusetts, de 1902, permitiu que as cidades exigissem que os residentes fossem vacinados. Cambridge adotou tal medida, com algumas exceções. O reverendo Henning Jacobson se recusou a cumprir a exigência e foi multado em cinco dólares. Ele alegava que, quando era criança, uma vacina o deixara gravemente adoecido. A partir de então, ele questionou se essa lei de vacinação obrigatória, ao afetar os direitos individuais de liberdade, violaria a Décima Quarta Emenda. A posição da Suprema Corte, negando a transgressão, foi adotada por sete a dois. Foi redigida pelo juiz John Marshall Harlan, no sentido de que a imunização era um exercício legítimo do poder de polícia para proteger a saúde pública e a segurança dos seus cidadãos. Os órgãos locais de saúde determinavam quando as vacinações obrigatórias eram necessárias, tornando a exigência razoável.
Harlan afirmou que os cidadãos têm deveres uns para com os outros e para com a sociedade como um todo. Disse também que “não estamos inclinados a sustentar que o estatuto estabeleça a regra absoluta de que um adulto deve ser vacinado, se for evidente, ou puder ser demonstrado, com razoável certeza, que ele não é um indivíduo apto no momento de vacinação, ou que a vacinação, em razão de seu estado, prejudique gravemente sua saúde, ou provavelmente cause sua morte.” Todavia, observou logo em seguida: “Nenhum caso desse tipo é apresentado aqui. É o caso de um adulto que, pelo que parece, gozava de perfeita saúde e era sujeito à vacinação e, no entanto, permanecendo na comunidade, recusou-se a obedecer ao estatuto e ao regulamento adotado, em execução das suas disposições para a proteção da saúde pública e da segurança pública, reconhecidamente ameaçadas pela presença de uma doença perigosa”.
A questão, portanto, era vacinar-se, estando em condições para tal, ou pagar uma multa. Um cenário absolutamente diferente do caso das esterilizações involuntárias, em que o nível de intrusão é extremo e não existe qualquer possibilidade sanção alternativa.
Isso permite associar tal contexto ao fato de que, em 7 de abril passado, foi publicada a decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade 6586, relatada pelo ministro Ricardo Lewandowski, que questionava disposições da Lei 13.979/2020, que estabeleceu medidas de combate à pandemia de Covid-19. Vários votos incluíram referências ao caso Jacobson. Aqui, o STF decidiu que a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, porquanto facultada sempre a recusa do usuário. Ela poderá, contudo, ser estimulada por meio de medidas indiretas (a restrição ao recalcitrante do exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares), com esteio em boa ciência. A vacinação deve ser universal e gratuita e pode ser implementada tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência.
Muitos, no Brasil, ainda se declaram contrários à vacinação, por alegada infração de suas liberdades. Provavelmente, não perceberam que, nem mesmo na autoproclamada “Pátria da Liberdade” conseguiriam exercer, impunemente, a suposta prerrogativa libertária de manter a circulação de um vírus fatal.
