Entre a Dignidade e a Reserva do Possível: o Alto Custo na Balança do STJ e do STF

A judicialização da saúde no Brasil deixou, há muito, de ser um fenômeno episódico para se consolidar como um dos mais complexos dilemas da jurisdição constitucional contemporânea. No epicentro dessa contenda estão os tratamentos e medicamentos de alto custo. De um lado, pulsa o direito fundamental à vida e à integridade física do indivíduo enfermo; de outro, impõem-se a escassez dos recursos públicos e a imperiosa sustentabilidade do Sistema Único de Saúde (SUS).

Diante da proliferação de demandas individuais, os tribunais de cúpula foram instados a construir balizas que contivessem o voluntarismo judicial sem desamparar o cidadão desprovido de alternativas terapêuticas.

O primeiro grande esforço uniformizador partiu do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Tema 106 dos recursos repetitivos. O STJ estabeleceu critérios cumulativos rigorosos para a concessão de medicamentos não incorporados pelo SUS: a comprovação da imprescindibilidade do fármaco e da ineficácia dos itens constantes nos protocolos públicos, a hipossuficiência financeira do postulante e a existência de registro sanitário na Anvisa. Com isso, a Corte buscou frear a concessão indiscriminada de novidades farmacêuticas desprovidas de respaldo clínico e orçamentário.

Contudo, a dimensão orçamentária e federativa exigia a manifestação da Corte Constitucional. O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar os Temas 6 e 1234 de Repercussão Geral — este último consolidado na Súmula Vinculante 61 e no histórico acordo federativo —, refinou sobremaneira o marco decisório.

O STF assentou que a não inclusão do fármaco nas listas do SUS (Rename) impede, como regra geral, o seu deferimento judicial. A excepcionalidade da concessão passou a exigir ônus probatório qualificado: a demonstração de negativa na via administrativa, a ilegalidade ou mora irrazoável da Conitec na análise da incorporação, a impossibilidade de substituição e, crucialmente, o respaldo da Medicina Baseada em Evidências (MBE) em nível elevado (ensaios clínicos randomizados ou metanálises). Ademais, no Tema 1234, o Supremo redefiniu as regras de competência e rateio federativo, fixando a participação obrigatória da União e a competência da Justiça Federal para tratamentos cujo custo anual atinja o patamar de referência legal.

Análise Crítica

Sob a perspectiva dogmática, a jurisprudência das Cortes Superiores representa uma louvável transição do subjetivismo humanitário — outrora pautado na falácia de que o direito à saúde autoriza gastos infinitos — para a racionalidade sistêmica. Ao exigir parâmetros de MBE e a consulta prévia aos Núcleos de Apoio Técnico do Judiciário (NatJus), prestigia-se a ciência contra a pressão mercadológica da indústria farmacêutica, frequentemente travestida de urgência médica.

Entretanto, esse modelo não está isento de graves contradições práticas. Ao condicionar a tutela judicial à demonstração de “ilegalidade da Conitec” e à apresentação de estudos clínicos robustos por parte do demandante, transfere-se para o paciente mais vulnerável uma carga probatória técnica quase intransponível. Criou-se um filtro processual sofisticado que, se protege o erário, corre o risco de aprofundar a desigualdade: terá acesso ao medicamento de alto custo quem puder pagar por perícias privadas e assessoria jurídica especializada, restando ao assistido da defensoria pública o labirinto burocrático da via administrativa.

A justiça distributiva no SUS não se alcança apenas fechando as comportas do Judiciário. A racionalização imposta por STJ e STF só atingirá sua plenitude ética e constitucional se for acompanhada de mecanismos céleres e transparentes de incorporação tecnológica pelo Ministério da Saúde. O direito à vida não pode sucumbir ao rigor orçamentário desprovido de sensibilidade, tampouco à inércia do administrador em atualizar as políticas públicas de saúde.

*Mestre em Direito Constitucional e professor de Direito Médico e da Saúde. Membro da World Association for Medical Law – WAML. Membro da Academia Sergipana de Letras Jurídicas, da Academia Sergipana de Letras, da Academia Sergipana de Educação, da Academia Capelense de Letras e Artes, da Associação Argentina de Justiça Constitucional. Magistrado do TJSE.