O quinto e o primeiro
A escolha está feita. O Diário Oficial já circulou. Encerrada a disputa, resta compreender o que o processo revelou, o que fraturou e o que conseguiu preservar.
Há quem prefira a versão aguda desse rito. A que empolga e engaja nos grupos de mensagens. A que gera memes. A que polariza. Mas, por ser assunto sério, a seleção do novo desembargador do Tribunal de Justiça de Sergipe, pela vaga da advocacia no quinto constitucional, não deve ser lida apenas pela lente do conflito.
Houve judicialização, ruído institucional e necessidade de recomposição do caminho. Fato. Mas o elemento mais relevante, ao final, não está na aspereza da travessia, nas tempestades e nos entreveros notórios. Está na qualidade da solução construída.
Como nenhum instituto jurídico brasileiro decorre de revelação divina, mas de processos políticos tensionados, convém, antes da análise, resgatar um pouco de história.
O quinto constitucional é uma das formas pelas quais a Constituição permite que os tribunais respirem para além da carreira da magistratura. Sua regra principal está no artigo 94 da Constituição Federal: um quinto dos lugares dos Tribunais de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e do Distrito Federal e Territórios deve ser preenchido por membros do Ministério Público e advogados de notório saber jurídico e reputação ilibada, com mais de dez anos de carreira ou atividade profissional. O órgão de classe forma lista sêxtupla; o tribunal escolhe três nomes; o chefe do Executivo nomeia um deles.
A Constituição projeta essa lógica em outros pontos. O artigo 107, I, trata dos Tribunais Regionais Federais; o artigo 111-A, I, do Tribunal Superior do Trabalho; e o artigo 115, I, dos Tribunais Regionais do Trabalho.
O artigo 104, parágrafo único, II, prevê a participação dessas carreiras no Superior Tribunal de Justiça, embora ali a fórmula não seja exatamente a do quinto do artigo 94. O sentido institucional é semelhante: permitir que experiências externas à carreira judicial ampliem o modo de julgar.
Também a Justiça Eleitoral confirma essa abertura, mas em outro formato. No Tribunal Superior Eleitoral, o artigo 119, II, da Constituição prevê dois ministros oriundos da advocacia, nomeados pelo Presidente da República a partir de lista sêxtupla indicada pelo Supremo Tribunal Federal. Nos Tribunais Regionais Eleitorais, o artigo 120, § 1º, III, adota lógica análoga: dois juízes são escolhidos entre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça.
As regras constitucionais mostram que a participação da advocacia nos tribunais não é acidente, mas opção constitucional reiterada e já consolidada na história judicial brasileira.
Essa abertura não nasceu por acaso. O quinto apareceu pela primeira vez na Constituição de 1934, em um momento de reorganização profunda do Estado brasileiro. Discutia-se a força das oligarquias locais, a dependência dos juízes diante dos poderes estaduais, a necessidade de limitar escolhas puramente políticas e o risco de transformar a magistratura em corpo fechado.
A figura de Levi Carneiro ajuda a compreender o nascimento do instituto. Presidente da OAB e representante das profissões liberais na Constituinte de 1933-1934, ele participou dos debates sobre a organização do Poder Judiciário. Parêntese. Aquela Constituinte tinha a peculiaridade de ter representantes de categorias profissionais, em sintonia com o modelo corporativista do direito italiano de então. Não eram apenas os representantes eleitos do povo, mas os representantes escolhidos pelas categorias que compunham o colegiado constituinte.
Voltando a Levi Carneiro. Sua preocupação não era apenas abrir espaço para a advocacia nos tribunais. Era também reduzir o arbítrio do Executivo na nomeação dos juízes (eram os governadores que nomeavam juízes e desembargadores e o presidente os membros da magistratura federal inteira). Por isso, defendeu um sistema misto, com participação de tribunais, professores de Direito e advogados na elaboração das listas. Por conseguinte, a presença da advocacia, nessa origem, não aparece só como reivindicação corporativa. Surge também como filtro contra a livre nomeação por governadores e presidentes.
Há outro detalhe histórico expressivo. No anteprojeto constitucional, a composição dos Tribunais previa que um terço dos lugares fosse ocupado por juristas de notório saber e reputação ilibada, admitida até a inclusão de juiz nesse rol. Na Assembleia Constituinte, a fração foi reduzida para um quinto, mas a vaga passou a ser destinada especificamente a advogados ou membros do Ministério Público. Diminuiu-se a quantidade, mas aumentou-se a diferença. O tribunal não receberia apenas “juristas”. Receberia profissionais externos à magistratura.
Desde o início, parte da magistratura não gostou. Os tribunais deveriam ser acessados apenas por magistrados de carreira, era o que se dizia. Essa visão permanece como crítica ao desenho institucional adotado por aqui. Alguns chamam-no de aberração.
Radical demais. Uma maneira de ver o instituto é considerar que o quinto pode ser apenas distribuição de espaços entre corporações jurídicas. É um modo limitado, no entanto. Ele pode ser mais do que isso (e, na maioria das vezes, é). Ele pode levar ao tribunal a experiência da advocacia, da postulação, do contraditório vivido de perto, na refrega, da escuta do cliente, da tese que nasce sob risco. Pode levar as virtudes do Ministério Público. Quando funciona bem, o quinto não diminui a magistratura. Ao contrário: acrescenta a ela outra espessura.
Foi sob essa tradição que Sergipe viveu a recente escolha da vaga destinada à advocacia. O processo não foi linear. A condução da OAB/SE enfrentou impugnações, mudanças de rota e judicialização. À primeira vista, esse aspecto poderia dominar a leitura do episódio. Num exame mais atento, porém, ele não deve obscurecer o resultado: depois das disputas internas, a advocacia sergipana, em voto direto e livre, conseguiu formar uma lista sêxtupla qualificada.
A lista foi composta por América Cardoso Barreto Lima Nejaim, Carla Caroline de Oliveira Silva, Fabiano Freire Feitosa, Kleidson Nascimento dos Santos, Márcio Macedo Conrado (o mais votado) e Marília de Almeida Menezes. Além da indiscutível qualidade técnica dos nomes, o procedimento teve atenção à representatividade: homens e mulheres, pessoas negras e pessoa com deficiência foram considerados na formação da relação. O dado não é lateral, como será visto.
A controvérsia procedimental não produziu uma lista frágil, nem reduziu a dignidade dos nomes apresentados pela advocacia. Ao contrário, o desfecho entregou ao Tribunal nomes com densidade profissional, experiência jurídica e reconhecimento público.
A etapa seguinte confirmou essa qualidade. O TJSE formou lista tríplice composta por Kleidson Nascimento dos Santos, que recebeu 10 votos; Márcio Macedo Conrado, com 8 votos; e América Cardoso Barreto Lima Nejaim, com 7 votos. Ela reuniu três professores doutores, com trajetórias consistentes na advocacia, no ensino jurídico e na vida forense sergipana.
América Nejaim é advogada, professora da Universidade Tiradentes, doutora pela Universidade Federal da Bahia, com excelência em processo civil. Márcio Macedo Conrado é advogado, professor, mestre em Administração Pública e doutor em Direito Constitucional, além de atuação institucional na OAB/SE, como conselheiro e diretor da Escola Superior da Advocacia (ESA). Kleidson Nascimento dos Santos, escolhido pelo governador, é procurador do Estado, advogado, professor, doutor em Direito pela PUC/SP e pós-doutor pela Universidade de Salamanca, também com atuação na OAB/SE, na ESA e em órgãos ligados à previdência pública, direitos humanos, equidade e diversidade.
A lista tríplice, portanto, deu ao governador uma escolha confortável. Não porque fosse indiferente escolher entre os três, ou que ele não tivesse outra expectativa. Toda escolha exclui outras possibilidades. Mas a decisão era confortável em um sentido republicano: qualquer dos nomes poderia sustentar, sem constrangimento, a dignidade da vaga.
À vera: mesmo em listas de tribunais superiores, em que competem advogados de todo o país, é raro ver tamanha concentração de merecimento.
Por isso tudo, mesmo depois de um percurso marcado por tensões, a fase final não chegou empobrecida. Chegou qualificada. A advocacia apresentou ótimos nomes. O Tribunal selecionou três perfis respeitáveis. O Executivo recebeu uma lista que não exigia correção, remendo ou gesto de contenção. Exigia apenas o cumprimento do poder-dever de designação.
Ao nomear o Dr. Kleidson Nascimento dos Santos, homem negro e o mais votado pelo Tribunal, o governador exerceu a competência constitucional dentro de um campo de alternativas admiráveis. O escolhido possui currículo acadêmico sólido, experiência pública relevante, presença na advocacia, atuação institucional e reconhecimento em áreas sensíveis da vida jurídica contemporânea. Sua nomeação, em acréscimos aos seus reconhecidos predicados morais e intelectuais, também tem uma dimensão simbólica: amplia a representatividade racial do TJ. Além disso, mantém a tradição de nomeação de advogados públicos para a cadeira da advocacia. As três últimas nomeações tiveram essa característica.
Mas a escolha não encerra a avaliação. Inicia outra. De fato. O acerto de uma nomeação para o tribunal nunca se prova no dia da assinatura do ato. Prova-se no tempo: no voto fundamentado, na escuta cuidadosa, na independência diante de pressões, na atenção ao processo pequeno e na coragem de decidir contra o conforto das maiorias automáticas e da opinião pública. Um desembargador não se confirma apenas pelo currículo que o antecede. Confirma-se pela jurisdição que passa a exercer. Felizmente, o escolhido tem os predicados para validar as expectativas que o cercam.
É certo que os próximos processos aprenderão com este. Campanhas serão mais bem controladas. Excessos serão obstados. Critérios serão discutidos com maior transparência. Há, nessa liturgia acidentada, uma coleção de aprendizados.
Mas, isso não deve anuviar o fato de que o sentido mais nobre do quinto constitucional está em fazer circular experiências. O juiz de carreira leva ao tribunal a disciplina da jurisdição permanente. O advogado leva a memória da liça real, traduzindo o sofrimento no risco da tese e na espera concreta da parte. O Ministério Público leva outra forma de contato com a ordem pública e com a proteção de interesses sociais. Nenhuma dessas experiências basta sozinha. Juntas, podem tornar o Judiciário melhor.