Antes da vigência da atual Constituição, o juiz, ao sentenciar, condenando o acusado, fazia constar no final da sentença, como se fosse um carimbo repetitivo, a determinação: Lance-se o nome do réu no rol dos culpados. O cartório, então, de imediato, fazia as anotações devidas no livro a tanto reservado. O acusado, a partir daí, não obtinha certidão positiva, porque seu nome estava no rol dos culpados, mesmo a sentença condenatória estando sujeita ao ataque do recurso de apelação.
Muita água passou por debaixo da ponte na discussão que se empreendeu, no que a Constituição [de 1988] exigiu o trânsito em julgado para o lançamento do nome do acusado no rol dos culpados, a teor do inc. LVII, do art. 5º: Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Ou seja, o nome do acusado condenado só se lança no rol dos culpados quando a sentença, que o condenou, transitar em julgado. Mudou-se, então, a redação do final da sentença: No momento oportuno, lance-se o nome do réu no rol dos culpados. Essa a origem da norma alojada no referido inciso do Código Supremo.
Conheço os fatos como testemunha e personagem. Vivi o período anterior a Constituição vigente em três posições: servidor da Justiça Federal, juiz de direito e, enfim, juiz federal.
Na discussão que gerou o referido inc. LVII, do art. 5º, passou ao largo de qualquer alusão à prisão do réu, após a sentença [condenatória] ter sido confirmada em segundo grau, ou a absolvição de primeiro grau ter sido substituída pela condenação da corte revisora. A polêmica se limitou ao direito do acusado de ter em mãos certidão negativa enquanto a decisão condenatória não transitava em julgado. Só.
É certo que a prisão, – não a certidão negativa -, depois da condenação do réu pelo segundo grau, confirmando sentença procedente ou reformando sentença absolutória, não mereceu do constituinte a menor referência no texto da Constituição. Não porque a prisão representasse algo que carregasse mau cheiro, incomodando as narinas do constituinte. Nada disso. A Constituição abordou, em vários incisos do art. 5º, diversas matérias relativas à prisão – v. g., o cumprimento da pena em estabelecimento penal, o direito à integridade física do preso, o direito da presidiária de permanecer com o filho durante o período de amamentação, a prisão em flagrante delito ou por escrito por decisão da autoridade competente, a comunicação da prisão ao juiz competente e à família do preso, o direito deste de saber quem são as pessoas responsáveis por sua prisão, a desnecessidade de prisão quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança, e, ainda, os casos da prisão civil.
O que faltou, para adentrar na prisão do condenado após a decisão da segunda instância, em verdade, foi vontade política, exclusivamente, que, aliás, perdura. O problema se centralizava, no ontem mais recente e no hoje vivido, na presença de ex-varões de Plutarco, em grande número, figurando como réus em ação penal, com julgados de segundo grau a confirmar a sentença condenatória. Ninguém se sente à vontade em enfrentar a matéria, colocando um ponto final na discussão que se formou, reunindo opiniões dos contrários e dos favoráveis. O Parlamento não bate o martelo. Não convém aos que o comandam.
Parece ser mais digerível levar a discussão a Corte Suprema e arriscar um resultado, nem que seja arranhando o texto constitucional. Nesse patamar, em tempos não remotos, já se registram decisões favorável e desfavorável, sempre por maioria. De quando em quando, a notícia que projeto consagrando a prisão após a decisão condenatória de segundo grau dorme em alguma gaveta da mesa de presidente de uma das casas do parlamento brasileiro, o que me lembra o penalista italiano, ainda no século dezenove, a apregoar que o direito penal é teia de aranha que só fisga pequenos insetos. Os grandes animais nele não se enroscam. Ainda hoje. Por aqui, tudo continua como antes no quartel de Abrantes.
(Magistrado. Membro da Academia Sergipana de Letras Jurídicas)